Hernán Hormazábal Malarée

compliance penalMe decidí a estudiar derecho condicionado por un entorno familiar. Si bien este fue el impulso inicial para emprender su estudio, de ninguna manera garantizaba la continuidad. Lo que definitivamente marcó no sólo la continuidad sino también mi vida profesional posterior fueron las clases de algunos de mis profesores de entonces, – no de todos insisto, sólo de algunos – que me hicieron ver que el derecho tenía, más allá de la estrictamente normativa, una dimensión política. Esto me pareció meridianamente claro en el derecho penal. Es un derecho que está permanentemente en un proceso de reforma. Comportamientos que ayer fueron calificados de delito por una decisión política, hoy por otra han dejado de serlo. Y, por el contrario, otros que ayer incluso podía ser impensable que fueran considerados delictuales, hoy, también por una decisión política, lo son. Este enfoque me resultó especialmente atractivo. El estudio del derecho no debería limitarse única y exclusivamente a la norma jurídica como un objeto aislado y libre de toda contaminación, sino como resultado de una decisión política en un determinado momento histórico. Sin embargo, los prácticos del derecho – jueces fiscales y abogados – no pueden perder de vista que en la aplicación práctica del derecho y en la resolución del caso tiene más peso la norma jurídica. Esto no significa que en el debate sobre las diferentes propuestas alternativas de interpretación no deba considerarse el aspecto político.

Sirva de ejemplo la última reforma del Código Penal español, la del año 2015. Esta reforma, que siguió a una grave crisis económica provocada por una política económica desastrosa, afectó a las industrias y a un sector muy grande de la población española por la pérdida de puestos de trabajo y la consiguiente incapacidad de afrontar las deudas que había contraído con las instituciones financieras. Este fue un factor, no el único, que contribuyó a una crisis del sistema financiero español que se encontró con una cartera de créditos vencidos que sólo iban a poder hacerse efectivos mediante ejecución forzosa sobre el patrimonio del deudor. Este panorama explicó que previamente con una reforma de la ley procesal civil se agilizaran los procedimientos de ejecución y que después con la reforma penal se reforzara la protección del patrimonio en cuanto garantía del crédito del acreedor como lo demuestra el hecho de cómo quedaron después de la reforma los delitos que se agrupan bajo las categorías de “frustración de la ejecución” e “insolvencias punibles”.

Estas reformas claramente favorecedoras del acreedor que ejecuta forzosamente su crédito sobre los bienes del deudor, se explican sólo por la correlación de fuerzas que concurren en el ejercicio del poder político, el poder que tiene la capacidad para establecer procedimiento de ejecución forzosa y para definir comportamientos como delito. Si antes podía distinguirse entre poder político y poder económico con áreas claramente diferenciadas, hoy ambos poderes confluyen. El poder político es un poder compartido en su ejercicio por fuerzas estrictamente políticas con fuerzas económicas. El espacio de la política que era el de los ciudadanos, ha ido cediendo ante el poder económico de las instituciones financieras.

La reforma se explica claramente en esta situación de crisis que está siendo gestionada tanto por la política como por las finanzas que sin duda sale favorecida. Por otra parte, pareciera que en ese poder compartido la política ha ido perdiendo terreno frente a las finanzas como lo indica el retroceso que ha experimentado la protección de los Derechos Humanos con la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial que restringió notablemente el principio de justicia universal.

Los delitos económicos, concepto que hasta hace pocos años evocaba tipos penales que protegían a la parte más débil en las relaciones de mercado hoy, sin duda, ha cambiado de contenido. El acento está en la protección del patrimonio, en la protección de los intereses del mundo financiero.

Son dos aspectos del derecho penal que son muy representativos de las relaciones de poder dentro del Estado. Son aspectos que están en permanente contraste, lamentablemente muy alejados entre sí, y que son reflejo del modelo socio-económico en el que vivimos. Me refiero a los crímenes contra los derechos humanos y a los delitos económicos. La protección penal de los derechos humanos con la reducción del principio de justicia universal y que antaño permitía a los jueces españoles perseguir extraterritorialmente estos delitos no está en su mejor momento.

En cambio, sí lo están los delitos socio-económicos como hemos explicado anteriormente. Pero aparte de estos delitos hay que considerar dentro de la misma tendencia la llamada responsabilidad penal de las personas jurídicas, lo que quiere decir responsabilidad de la empresa, la forma económica de las personas jurídicas. Sin perjuicio de lo discutible que pueda ser el concepto, lo cierto es que existen unas normas que hacen que el hecho punible de una persona física, repercuta en la persona jurídica en forma de sanciones, en todo caso pecuniarias y en ocasiones además de las pecuniarias, en otras que pueden llegar a poner en peligro la continuidad de la persona jurídica. Pero lo más notable es que esa persona jurídica puede blindarse frente a esas sanciones. Podrá quedar exenta de responsabilidad penal si su actividad se desarrolla conforme a un programa que ella misma se ha auto otorgado. En ese programa, que algunos llaman compliance se contienen los controles internos tendientes a disminuir el riesgo de que el gestor o algún subordinado infrinja la ley. De esta forma, si la empresa demuestra que su actividad estaba regida por ese programa, las consecuencias del delito que pudiera haber cometido su gestor o subordinado soslayando esos controles no repercutirían en la empresa.hernan hormazabal malaree intro

Confeccionar un programa serio de cumplimiento normativo, compliance, no es una tarea fácil. Requiere que el profesional jurídico que lo haga visite la empresa, se entreviste no sólo con la alta dirección, sino también con los mandos medios y, en general, con todo aquel que tenga capacidad de tomar decisiones. Las visitas y entrevistas tienen por objeto detectar aquellas áreas dentro de la actividad empresarial en la que pueda existir el riesgo de que se pueda infringir alguna norma jurídica. Por ejemplo, el riesgo de que se pueda cometer el delito de financiación ilegal de partidos políticos lo comparten la alta dirección y el encargado de tesorería. Sólo una vez detectado el riesgo y de acuerdo con el modelo de gestión de la empresa, se estará en condiciones de dictar la correspondiente norma interna de control de ese riesgo.